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  李德爱律师,大学文化,中共党员,湖南经卫律师事务所高级合伙人,党支部书记、副主任。现为湖南省律师协会劳动和社会保障专业委员会委员,常德市律师协会刑事专业委员会委员,常德仲裁委员会仲裁员,常德市...详细>>

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房地产抵押的形式有哪些

来源:互联网 作者:常德律师时间:2016-02-17
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  核心内容:房地产抵押的形式有哪些?主要有房屋产权和土地使用权的同时抵押、房产和地产的单独抵押、以及房产和地产的分别抵押。下文详细介绍,希望对你有所帮助。

  (一)房屋产权和土地使用权的同时抵押

  所谓房屋产权和土地使用权的同时抵押,

  是指抵押人以其合法的房屋和该房屋占用的土地使用权结合为一个统一的房地产作为抵押物向抵押权人提供债务履行担保的行为。

  在房屋产权和土地使用权同时抵押的情况下,严格区分房产和地产,抵押物是一个统一的房地产,行使抵押权时将房产和地产作为一个整体拍卖,抵押权人依登记的先后次序受清偿。这种做法的依据是土地和房屋间的不可分性,这种客观上的不可分性是土地和房屋之间最基本的自然属性,即土地是房屋的载体,房屋离开土地就会损害其自身经济价值,只有将两者结合在一起才能发挥其经济价值。若作为财产权利形式考察,则土地和房屋的关系就是土地使用权和房屋所有权的关系,土地使用权和房屋所有权的关系受到土地和房屋间不可分性的影响而表现为一种结合性。

  从房地产经济学的角度来看,地价决定房价,房价中又含有地价,若将土地使用权或者房屋单独交易势必造成贬值的不良后果。关于房产和地产同时抵押的立法例当首推英美法和德国民法。英美法中不动产(房地产)的概念有两个层次的含义:一是把土地和房屋、构筑物当做一个整体来看待;二是把土地和房屋、构筑物附带的各种权利合在一起广义地视为一个整体。由于英美法不严格区分房产和地产,所以其房地产抵押只能是房产和地产的同时抵押。德国民法则否认房屋的独立性,认为房屋是土地的成分,土地所有权中包括对其地上房屋的所有,虽然德国后来颁布了《地上权条例》以克服土地所有权对地上房屋的附合,但仍以地上权对其地上房屋的附合而否定房屋的独立性,即房屋不能独立成为所有权的客体。②在德国这种否认房产独立性的立法环境下对土地或者地上权的抵押,其中包括对地上房屋的抵押,因而也可以看作是房产和地产的同时抵押。

  在我国,前述的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条,《城市房地产管理法》第31条、第47条规定将房产和地产(即土地使用权)作为一个整体进行抵押。《担保法》第36条规定:“以依法取得的国有土地上房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”从我国上述法律规定中不难看出我国是采取了房产和地产同时抵押的方法。

  (二)房产和地产的单独抵押

  房产或者地产的单独抵押是指单独抵押房产或者地产,并且在行使抵押权时单独拍卖房产或者单独拍卖地产的抵押方式。传统的大陆法系民法中所谓单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押,并不是指房屋所有权或者地上权的单独抵押。传统民法认为地上权与土地所有权一样是取得房屋所有权的前提(或称作基础权利),这种前提被称为是取得房屋所有权的权源,其他权源还有土地租赁权和土地借用权等。③由于单独抵押是指房屋所有权或者土地所有权的单独抵押,所以单独抵押房的效力并不及于土地所有权,行使抵押权时只能将房屋单独拍卖。而不能连同土地所有权并付拍卖,这时买受人因缺乏权源而无法取得房屋的所有权,为补救这一缺陷,保护买受人的利益,法律规定买受人同时取得法定地上权。例如《日本民法》第388条规定:“土地及地上存在的建筑物属于同一所有人,而仅以土地或建筑物进行抵押,于拍卖时,视为抵押人设定地上权。但其地租,因当事人请求,由法院予以确定。”单独抵押土地,其效力也不及于房屋所有权,单独拍卖土地时,房屋所有权人同时取得法定地上权。

  单独抵押的目的在于保护抵押人的利益,使抵押人在抵押权人行使抵押权后仍能保留其对于土地或房屋的权利,达到了物尽其用的经济效益。如果将地上权单独抵押,那么行使抵押权时单独拍卖地上权,而房屋所有权却因缺乏权源不能继续存在,但这时决不能再设定法定地上权,因为同一块土地上不能存在二个性质相同的地上权,所以地上权不能单独抵押。单独抵押的实现与法定地上权的作用密切相关,而法定地上权的成立,其前提亦将是土地所有权进入市场,即可用土地所有权进行交易。根据我国宪法的规定,土地所有权禁止转让、出租和抵押。因此,我国不具有法定地上权成立的条件,也就排除了房屋所有权或者土地所有权单独抵押的可能性。

  (三)房产和地产的分别抵押

  所谓房产和地产的分别抵押,是指抵押人以其合法的房屋和地产作为各自独立的财产而分别抵押给不同的抵押权人,抵押权人行使抵押权时,可将房产和地产并付拍卖,但仅就抵押物卖得的价金优先受偿。分别抵押与单独抵押的相同之处在于都承认房屋的相对独立性,可将房屋或地产独立抵押,不同之处在于行使抵押权时单独抵押只能单独拍卖房产或地产。

  房产和地产分别抵押的前提条件是具有承认房屋独立性的立法环境,大陆法系民法中以日本为代表,承认房屋的独立性,认为房屋可以独立成为所有权的客体,这一观点与我国相同,我国法律一贯承认房屋可以独立于土地而成为所有权的客体,因为房产和地产各自具有独立的交换价值。我国建设部于1992年3月 23日房建(92)162号通知第2条中规定:“在房地产经营活动中要实行房地分别计价、综合评估。各地要遵循房地产价格形成的客观规律,分别对房屋和土地进行价格估算、综合分析,科学确定房地产价格。”

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